¿Se puede devolver a un menor a Marruecos? La ley lo permite, pero no de cualquier manera
El debate sobre el futuro de los menores extranjeros no acompañados que continúan bajo custodia en la Ciudad Autónoma de Ceuta se sitúa en el centro de la pugna política e institucional. Tras la admisión implícita por parte de la ministra de Juventud e Infancia, Sira Rego, de que la vía de la reagrupación familiar apenas tendrá un alcance testimonial (“la mayoría se van a quedar”), surge la pregunta clave: ¿por qué es tan complejo devolver a un menor a su país de origen si existe un marco legal y un convenio bilateral con Marruecos?
La respuesta requiere distinguir entre dos cuestiones diferentes. La legislación española contempla expresamente la repatriación de menores extranjeros no acompañados, pero la existencia de un acuerdo bilateral con Marruecos no permite realizar devoluciones automáticas o colectivas. Cada caso debe analizarse individualmente y la decisión debe respetar el interés superior del menor y las garantías establecidas por la legislación española y el Derecho internacional.
Frente al mito político de que la repatriación es imposible, juristas y expertos en extranjería aclaran que la ley la contempla expresamente, pero bajo unas salvaguardas tan estrictas que convierten cada expediente en una batalla administrativa de meses o años.
El procedimiento legal: ¿Qué exigencias fija la Ley de Extranjería?
El artículo 35 de la Ley Orgánica 4/2000, de Extranjería, y su actual Reglamento de desarrollo contemplan la posibilidad de repatriar a un menor extranjero no acompañado a su país de origen.
La decisión corresponde a la Administración General del Estado y debe adoptarse mediante un procedimiento individualizado. Antes de acordar el retorno, deben obtenerse los datos necesarios sobre las circunstancias familiares del menor y comprobarse que la repatriación responde a su interés superior.
Entre las principales garantías del procedimiento se encuentran:
Audiencia del menor: debe darse al menor la posibilidad de ser oído cuando tenga suficiente juicio, en condiciones que le permitan comprender el procedimiento y formular las alegaciones que considere oportunas. Cuando sea necesario, contará con asistencia de intérprete.
Intervención de los servicios de protección de menores: la Administración debe recabar información del servicio público de protección que tenga al menor bajo su tutela, incluida aquella relativa a su situación y circunstancias personales.
Intervención del Ministerio Fiscal: la Fiscalía participa en el procedimiento y emite el correspondiente informe. Su intervención constituye una garantía de protección del interés del menor, aunque su informe no equivale a una autorización vinculante de la repatriación.
Comprobación de las condiciones de recepción en el país de origen: antes del retorno debe existir información suficiente sobre la familia del menor o, cuando corresponda, sobre una institución de protección que pueda hacerse cargo de él. Cuando la entrega se produzca a una institución, deben existir garantías de que dicha institución asumirá efectivamente su protección.
Interés superior del menor: la decisión final debe valorar las circunstancias concretas del menor y determinar si la repatriación es compatible con su interés superior.
El Reglamento vigente establece además un plazo máximo de seis meses para resolver y notificar el procedimiento desde su inicio, aunque las actuaciones previas, la obtención de información de las autoridades del país de origen, los problemas de identificación o la eventual existencia de recursos pueden hacer que el proceso global se prolongue.
Por tanto, no es correcto afirmar que la ley impida devolver a los menores, pero tampoco que el acuerdo con Marruecos permita devolverlos simplemente porque sean ciudadanos marroquíes.
El acuerdo entre España y Marruecos de 2007
España y Marruecos cuentan desde 2007 con un acuerdo específico sobre la cooperación en materia de prevención de la emigración ilegal de menores, su protección y su retorno concertado.
El acuerdo contempla la posibilidad de que los menores sean reagrupados con sus familias o entregados a instituciones de protección de Marruecos. Sin embargo, el propio acuerdo establece que el retorno debe realizarse respetando la legislación española, el Derecho internacional y el interés superior del menor.
Esto significa que el acuerdo bilateral no sustituye al procedimiento individual previsto por la legislación española.
En términos prácticos, la existencia del acuerdo facilita jurídicamente la cooperación entre ambos países, pero para ejecutar una repatriación concreta es necesario disponer de información suficiente sobre el menor y garantizar que existe una familia o institución que pueda recibirlo adecuadamente.
La ‘doctrina del Supremo’: la sentencia que marcó un antes y un después
Uno de los principales antecedentes de la situación actual son las resoluciones del Tribunal Supremo de enero de 2024 sobre las devoluciones de menores realizadas desde Ceuta a Marruecos en agosto de 2021.
El Tribunal Supremo confirmó la ilegalidad de aquellas devoluciones al considerar que se habían realizado sin respetar las garantías previstas en la legislación española para los menores extranjeros no acompañados.
El Supremo destacó la necesidad de un procedimiento individualizado, con información suficiente sobre cada menor, intervención del Ministerio Fiscal y posibilidad de audiencia cuando el menor tuviera suficiente madurez.
La jurisprudencia dejó así una cuestión especialmente clara: el acuerdo bilateral entre España y Marruecos no permite prescindir de las garantías individuales exigidas por la legislación española.
Las devoluciones colectivas o realizadas sin analizar las circunstancias particulares de cada menor no pueden equipararse al procedimiento legal de repatriación previsto en el artículo 35 de la Ley de Extranjería.
¿Qué ocurre cuando existe una familia en Marruecos?
La existencia de padres o familiares identificados en Marruecos puede ser un elemento fundamental para una eventual reagrupación, pero la simple reclamación de los progenitores no implica automáticamente la entrega del menor.
La Administración española debe comprobar las circunstancias familiares y valorar si el retorno responde al interés superior del menor.
En particular, debe determinarse que la familia puede hacerse cargo del menor o, en su caso, que existe una institución de protección adecuada que pueda asumir su tutela.
También deben tenerse en cuenta las circunstancias concretas que hayan provocado la salida del menor de Marruecos. Si existen indicios de desamparo, violencia, explotación u otras circunstancias que puedan hacer incompatible el retorno con su interés superior, estas circunstancias deben ser valoradas antes de adoptar una decisión.
Por ello, la reclamación de los padres es un elemento relevante del expediente, pero no convierte la repatriación en automática.
