Estos días de asueto, que no de descanso, he repasado un pequeño gran libro: “Una introducción al estudio del Derecho”, de don Álvaro D´Ors, que en paz descanse.

Eminente jurista, maestro de maestros, dedica el apéndice III a “La mentalidad jurídica”, y dedica una especial atención al papel de las mujeres.

Yo manejo la 2ª. Edición, publicada en Madrid por Madrid, en 1963, por Ediciones Rialp, y comprende las págs. 143 a 156, ambas inclusive.

Establece dos tipos básicos de juristas, los ordenancistas, que se atienen a las normas legales o reglamentarias, y los judicialistas.

Respecto a las mujeres, considera que: “…es un hecho reiteradamente comprobado que, con ser muy capaces de especial inteligencia, carecen, sin embargo, de aquella limitación que impide volar al pensamiento como desprendido de los datos formales y concretos que constituyen el marco imprescindible del jurista, a la vez que carecen también de aquella capacidad de generalización que impide apegarse excesivamente a los accidentales datos personales del caso.

Así, suele la mentalidad femenina pasar rápidamente de una baja visión, puramente afectiva, de la circunstancia humana del conflicto a estratosféricos ideales de justicia, sin detenerse en aquella zona intermedia, de generalización relativa y concreta, que constituye la atmósfera donde habita el “hombre de leyes”.

En todo caso, de tener que comparar la mentalidad de las mujeres con algunos de los tipos anteriormente referidos, debe aproximarse al burocrático y nunca al de los judicialistas; el oficio de juez es esencialmente viril; diría, casi por derecho natural”.

Explica los dos tipos básicos de juristas:

“Ordenancistas

Así, para los ordenancistas, el derecho es un producto de la potestades el poder público, encargado de organizar la vida social y de realizar coactivamente el bien común, quien crea las normas del derecho, como pauta para la circulación de todas las actividades sociales.

Para los ordenancistas, la justicia es simplemente el ajuste de ese aparato normativo-

Por otro lado, quien se prevale de ese orden público actúa siempre justamente, y sí, en casos concretos insoportables, debe rectificarse a justicia con otras consideraciones de pública moralidad, se hace por razón de abuso de derecho.

Por último, estos ordenancistas consideran que la vida social requiere una ordenación total, para que nada quede fuera de la previsión del bien público y de la justicia.

El mismo respeto a la ley estatal lleva a los ordenancistas a no respetar excesivamente el tenor literal de la ley defectuosa, como el que suple las deficiencias de una persona a la que se quiere bien.

Son los jueces, sobre todo, quienes deben rendir ese obsequio a la ley, pues son ellos los servidores a los que incumbe la honrosa misión de custodiar las leyes y la justicia que aquellas leyes encarnan”.

Para el autor: “Por lo demás, esta especial idoneidad de la mujer para el oficio jurídico es congruente con el hecho de que siguen siendo pocas las jóvenes que eligen la carrera de derecho (eso sería antes, pero no ahora, que son mayoría).

En todo caso, de tener que comparar la mentalidad de las mujeres con algunos de los tipos anteriormente referidos, debe aproximarse al burocrático.

Judicialistas

Para los judicialistas, en cambio, el derecho es una buena resolución de conflictos que se presentan entre los hombres, y consiste fundamentalmente en opiniones útiles para juzgar casos concretos.

El que exista un aparato de fuerza para imponer coactivamente tales resoluciones viene a ser para ellos algo secundario: no porque carezca de importancia, pues la tiene muy visible, sino porque se considera que ese problema de la aplicación coactiva excede del interés del jurista: es cosa de alguaciles y no de prudentes.

Por ello mismo, el derecho no es necesariamente estatal para esta mentalidad.

El mismo derecho natural y el internacional son para él opiniones respetables, incluso indiscutibles a veces.
Para estos judicialistas, el derecho es un producto no de la potestad estatal, sino de la autoridad de los hombres prudentes que saben resolver casos, de los autores de derecho.

No se trata, para ellos, de ordenar la vida social, sino de resolver cuestiones jurídicas particulares, con lo que también cooperan al bien común, pues el bien común se compone como suma del bien particular de todos los que componen la comunidad-

La justicia, para ellos, es el arte (lo que no cosa distinta de la ciencia) de juzgar bien, dando una opinión acertada. Pero toda opinión judicial, como cosa humana que es, tiene una justicia tan sólo relativa, pues sólo Dios es absolutamente justo.

Pero toda obra de un juez queda siempre sujeta a posible crítica, tanto por otros jueces de instancias superiores como, en el terreno doctrinal, por quien entiende de derecho.

Consistiendo el derecho en estas opiniones judiciales, no se puede hablar ya de “abuso del derecho”, pues toda conducta reprobada por un juez no es ya abusiva, sino simplemente “antijurídica”, aunque pueda hallarse al amparo de alguna ley estatal.

…las leyes no son absolutamente necesarias y también se puede vivir sin ellas. Es más, conviene que no se legisle excesivamente, pues las muchas leyes perturban el carácter privado que parece esencial al verdadero derecho; por lo demás, no hay que andar cambiando las leyes…

Esta mentalidad judicialista, entroncada con el más puro derecho romano y, en distinta forma, con el actual derecho anglosajón, es minoritaria, pero quizá el lector haya podido adivinar que el autor de este artículo se encuentra personalmente dentro de esa línea de pensamiento jurídico.

Raíces del ordenancismo

Nos atrevemos a decir así:

En un principio fue la autoridad. Y la autoridad de los que sabían juzgar declaraba el derecho, y sus sentencias eran el derecho.

La potestad no hacía el derecho, sino que ponía límites a la vida social y organizaba su defensa.

Las leyes de la potestad no se interferían en el derecho, sino que procuraban su aplicación efectiva mediante la autorización de la violencia privada.

…Pero la potestad llegó a absorber la autoridad, y el poder se hizo autor del derecho, y no vino a haber más derecho que el impuesto por las leyes dictadas por la potestad.

… Y los prudentes se hicieron funcionarios servidores del Estado, los jueces, magistrados.

… Y no hubo más autoridad que la potestad; los agentes del orden público se hicieron agentes de la autoridad.

La prudencia del derecho se hizo providencia del orden social.

El jurista, en cambio, ha de seguir enfrentándose no con ordenaciones, organizaciones y planificaciones, sino con los concretos conflictos que dentro de cada orden han de surgir.

Porque éste es límite propio del jurista, aunque se crea autor y creador del derecho, fundado en su propia autoridad científica y social, sabe bien que la estructura del orden dentro del cual actúa y ajusta sus resoluciones para los casos concretos no es obra suya, sino que le viene dado de fuera.

La actitud de los judicialistas será siempre la misma: dada la realidad social que nos viene dada, en este caso Ticio tiene razón contra Cayo, según la opinión más probable.

Estos son los límites de la función del jurista, pero también su coto de libertad y dignidad profesional.

Concluyendo

Aquella doble mentalidad a la que nos hemos venido refiriendo –ordenancistas y judicialistas- tiene en el fondo esta explicación: se han confundido bajo el nombre de Derecho dos cosas distintas, a saber, la Ciencia de la Organización y el Derecho propiamente dicho o Jurisprudencia. Ha llegado la hora de discernir bien las dos profesiones, cada una de las cuales exige su propia mentalidad y su propio método. El futuro parece volver a aquel etymos nomos anteriormente descrito, a una nueva comprensión de la antítesis genuina entre organizadores y juzgadores, entre potestad y autoridad, entre ley y derecho”.

Amén.

*Académico, jurista y escritor.
https://www.ramirograumorancho.com