Por Loreto Corredoira y Alfonso.- La posverdad[1], con sus muchos efectos de negacionismo, desinformación, confrontación y pérdida de referentes democráticos está infiltrando los derechos y libertades de los que nos hemos sentido orgullosos desde la posguerra europea, y especialmente azota al derecho a la información y a su modo libre de expresión. Un ejemplo es la persecución de las ideas a través del delito donde se castiga el “discurso del odio” en el art. 510 del Código Penal español en su reforma de 2015.

En cada época este derecho fundamental, que en el siglo XX alcanzó la categoría de derecho, no sólo libertad, ha cumplido su función y especialmente en su relación con los Estados o Reyes soberanos. Desde nuestra Constitución de Cádiz de 1812, hasta el Decreto de Libertad de Expresión del presidente Adolfo Suárez en 1977, se ve siempre esa tensión de la libertad de imprimir, acartelar, emitir por radio o comunicar libremente, y el poder o el afán de control. Hoy con las redes sociales e internet, los conflictos son muy parecidos, amplificados quizá por su impacto general en la ciudadanía que accede en condiciones de más igualdad a las fuentes de información. De los escasos lectores de prensa de siglos anteriores -también por el alto índice de analfabetismo- hemos pasado a los millones de usuarios de Facebook, YouTube, Instagram o Twitter, y a un uso generalizado de medios de comunicación personal (mensajería) o social (redes, medios digitales), circunstancia en que los principios siguen siendo los mismos.

1 Las bases de la libre expresión: derecho, libertad pública y garantía

Escribía recientemente Remedio Sánchez Ferriz[2], a quien he parafraseado en el título de este artículo, que ”la libertad de expresión es en nuestro ordenamiento un derecho fundamental, aunque yo prefiero hablar de una libertad pública y, más en concreto, de su condición de matriz de las libertades públicas. Ello justificaría por sí solo su papel axial en toda democracia real”.

Las relaciones entre derechos informativos, crítica política o pluralismo ideológico siempre han sido enriquecedoras.

El artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU (1948, confirmado luego en 1966), del que es reflejo el artículo 20 de nuestra Constitución, proclamaba ya la “universalidad del derecho” en sus distintos aspectos. En cuanto al contenido, es un derecho de “todo individuo” que incluye “ideas, opiniones e informaciones”; en cuanto al modo o medio de expresión, puede ejercerse “por cualquier medio de reproducción”, ya sea impreso, radio, tv o Internet, y, respecto a la extensión geográfica de nuevo es un derecho universal “sin limitación de fronteras”.

No hay duda pues de que es garantía necesaria en democracia, como lo es el pluralismo político o la celebración de elecciones libres, e incluso diría que es, además, condición para que haya pluralidad de ideas, partidos, opiniones, de líneas editoriales en los medios informativos o portales de noticias. Lo contrario es monocolor, autarquía y dictablanda.

Que yo recuerde en mi vida académica, han sido constantes los intentos de control (legislativo, cuando no administrativo) del pluralismo informativo. Después de años de debate se descartó la difamación como tipo delictivo; se han abandonado, por poner algunos ejemplos, varias iniciativas legislativas para exigir responsabilidad a los bulos o al uso del anonimato en redes y, si bien se ha considerado un éxito porque su existencia limitaría las libertades y la crítica política, casi sin darnos cuenta, aparece en 2015 el “delito de odio o de discurso de odio” (art. 510) que introduce acciones punibles de gran extensión, sumados a otros delitos por enaltecimiento de otros delitos.

2 Origen de la criminalización del discurso del odio

Conviene recordar de dónde viene este delito que considero un “matrimonio de difícil convivencia” con el art 19 de ONU, pues fue el artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos citado[3] el que animó a prohibir “la apología de la guerra y del odio”. Esta necesidad se ha reabierto en Europa a comienzos de este siglo; el temor a la reaparición del nazismo, que sigue siendo un fantasma sobre Europa, el terrorismo yihadista, el surgimiento de movimientos sociales antisistema, ha enervado la necesidad de regular ese y otros discursos de “odio”, o incluso a prohibir el “negacionismo”, ambos extremos de dudosa compatibilidad con los derechos informativos reconocidos en los mismos textos internacionales (Teruel, 2021)[4].

En España, este art. 510 se introdujo como consecuencia directa de una Decisión marco de la Unión Europea para la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los países de la UE referentes a los delitos de carácter racista o xenófobo (2008)[5], lo que me parece preocupante por ser Europa cuna de la propia libertad que ahora se restringe. Comparto con Carrillo y Solozábal[6] la crítica al texto del tipo delictivo porque “el texto es demasiado genérico” y, en la práctica esto supone “la persecución del leguaje del odio”. Además, como se ha visto en los casos que han llegado a los tribunales, no son sino algunos supuestos de ruido y confrontación ideológica[7]. Así lo ha denunciado en diversas ocasiones la Plataforma de Defensa de la Libertad de Expresión, con destacados juristas detrás, como Barata o Cotino[8].

3 Toda discrepancia cabe en el tipo del art. 510

Invito a los lectores a que relean artículo 510 y 510 bis del Código Penal[9] que, para castigar toda forma de comunicación, publicaciones o medios que incluya discriminación, introduce un precedente serio que fomenta la autocensura, cuando no la censura en las plataformas sociales –que eliminan automáticamente contenidos sospechosos–. Especialmente me preocupa el “castigo” sintomático a las tecnologías, pues el 510.3 agrava la pena si se utiliza Internet u otras tecnologías de difusión.

En el mundo en que vivimos y con los niveles de libertad de que disponemos, se incluiría casi todo: una serie de Netflix, un foro de Facebook, unos tuits (gorjeos) de un anónimo o particular encendido, una columna de opinión en prensa o una clase en la Facultad. Vamos, que hay una posible criminalización de toda discrepancia.

Retomemos a Cicerón para decir que, aunque las ideas (“chistes fáciles, humor negro”) puedan molestar, no son acciones especialmente perversas (STS 493/2018, sobre la tuitera Cassandra) y lo normal es que los jueces archiven esas querellas. Por otro lado, lo que el 510 pretende defender, ya estaba en el código en la injuria grave (art. 209), en otras apologías delictivas, amén de que la “discriminación” puede ser un agravante en todo delito (art. 22.4º) y aparece además en varias conductas también tipificadas (artículos 174, 314, 515).

En mi opinión, avalada por la jurisprudencia del TC y del TEDH, el derecho a la información que se ejercita “con libertad de expresión”, incluye ideas, pensamientos y opiniones por diversas y contrarias que sean. Sólo a las noticias se les exige “veracidad” e “interés público” para mantener el amparo constitucional si es que tales informaciones causaran daño o pesar o demérito en el honor de alguien, principio que ha costado años proteger. Hasta que un caso llegue a Estrasburgo –como ya ocurrido con la quema de fotos del Rey[10]– o, un juez eleve una cuestión de inconstitucionalidad, seguiremos de acá para allá.

En el ámbito de la ética si podemos mostrar preocupación por el nivel de confrontación, de ruptura de la conversación social, cuestión que considero parte de los efectos de la posverdad y de la negación constante de la realidad. Ahora, que eso sea “delito”, que tengamos que ir a la criminalización y a entretener a los juzgados por canciones o pintadas estrambóticas, significa que hay un trecho que deberíamos desandar.

*Profesora Titular de Derecho de la Información Jean Monnet Chair, Universidad Complutense.

NOTAS:

[1] En obra reciente de Bel Mallén, I., La ética informativa, un reto en la era de la posverdad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2021 y en obra colectiva con expertos internacionales editado por Corredoira, L., Bel, I., Cetina, R., Handbook of Communication Rights, Law and Ethics: Seeking Universality, Equality, Freedom and Dignity, Wiley-Blackwell, 2021.

[2] Remito al coloquio con expertos en que participé en: cfr Carrillo López, M., Corredoira Alfonso, L., Rodríguez, Ángel, Sánchez Ferriz, R., Solozábal Echavarría, J. J., Urías Martínez, J., & Villaverde Menéndez, I. (2019). Encuesta sobre la libertad de expresión. Teoría Y Realidad Constitucional, (44), 13–73. https://doi.org/10.5944/trc.44.2019.25993.

[3] Disponible en https://www.ohchr.org/SP/professionalinterest/pages/ccpr.aspx

[4] Cfr. en este sentido el aclarador capítulo de Teruel Lozano, The Crime of Historical Denialism as a Limit to the Freedom of Expression: A European Glance, en Handbook of Communication Rights, Law and Ethics, Wiley-Blackwell, 2021.

[5] Véase en el https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2008-82444

[6] Ibid, Solozábal Echavarría, J. J., o.c. pág. 30.

[7] De acuerdo con el reciente Informe de la Fiscalía https://www.europapress.es/nacional/noticia-justicia-dicto-144-sentencias-relativas-delitos-odio-2020-20210909141912.html

[8] Véase en la web PDLI https://libertadinformacion.cc/lacircular-sobre-delitos-de-odio-emitida-por-la-fiscalia-generaldel-estado-supone-una-nueva-amenaza-para-la-libertad-deexpresion/

[9] Véase en la Sección 1.ª De los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución (BOE)

[10] 10. Véase Stern Taulats y Roura Capellera c. España, Arrêt 13 mars 2018, Définitif 13/06/2018 en https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-181719%22]}