El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco no ha autorizado al Gobierno Vasco implantar la exigencia de tener el “pasaporte covid” para acceder a locales de ocio nocturno y restaurantes con comedores para más de 50 personas, por la restricción de derechos que supondría.

La sala de lo Contencioso Administrativo del TSJPV ha votado por dos a uno; el magistrado Luis Ángel Garrido, que en ocasiones anteriores se había pronunciado contra las directrices del Gobierno Vasco, ha votado en esta ocasión a favor y ha emitido un voto particular, mientras que sus dos compañeros de terna han votado en contra.

El Ejecutivo autonómico quería que mientras Euskadi tenga una incidencia superior a los 150 casos por 100.000 habitantes en 14 días (hoy está en 300) fuera necesario mostrar este certificado para acceder a establecimientos que ofrezcan “actividades de esparcimiento y baile” como discotecas, salas de baile, salas de fiesta con espectáculo, bares musicales y karaokes.

También quería exigir el pasaporte en los restaurantes con capacidad autorizada de plazas de comedor superiores a 50 comensales.

El auto del Superior publicado este lunes da varios argumentos para negar el pasaporte, entre ellos la restricción de derechos fundamentales que supondría o el elevado porcentaje del número de vacunados.

El auto advierte sobre las “medidas limitativas de derechos fundamentales” que se han presentado al Tribunal, que “por muy loable que este sea, el fin no justifica los medios cuando se vive en un Estado de Derecho”.

En concreto, el auto considera que los derechos fundamentales afectados por las medidas propuestas por el Gobierno Vasco no se reducen a los mencionados en la demanda, esto es igualdad e intimidad.

También “es razonable considerar” que se verían afectados el derecho de reunión (advierte el Tribunal que la medida pudiese alcanzar también a las celebraciones navideñas), el derecho a la libertad ambulatoria, ya que se trata de establecimientos públicos a los que en principio debe poder acceder cualquier persona.

También cita como afectadas las libertades de expresión y creación artística, por ejemplo cuando se trata de karaokes, e “incluso en la medida en que en dichos establecimiento se desarrolla la vida social del individuo, personal y colectivamente según los casos, se puede afectar al libre desarrollo de la personalidad”.

Por lo tanto, el Tribunal considera que son varios e importantes los derechos afectados y esto exige que la restricción de los mismos observe el principio de proporcionalidad, lo que no se cumple.

El auto señala que el Gobierno vasco da unas cifras de contagios -184 en el momento de la petición- sin especificar por municipios. Al no justificar que las cifras sean las mismas en toda la Comunidad, “no se justifica tampoco que deba aplicarse una misma medida de modo uniforme en todo el País Vasco”.

También recuerda que la presión hospitalaria no es alta y, sobre todo, que el porcentaje de vacunados supera el 90 %.

“Este elevadísimo porcentaje de vacunados es un factor que opera en contra de la medida cuya autorización se pretende, y es que lo que habrá que presumir es que la inmensa mayoría de la población está vacunada. Desde esa presunción, el imponer la exigencia del Pasaporte de modo indiscriminado carece de justificación, y menos aún cuando simultáneamente se reconoce que los efectos del contagio en los vacunados no son relevantes”, fija el auto.

Otro argumento de la sala es la “incongruencia” de que no se les iba a exigir el pasaporte a los titulares y empleados de los establecimientos, pero sí a sus clientes.

A ello se añade la situación de los menores de 12 años, que el Gobierno vasco reconoce como principal factor de contagio y no están vacunados, pero “aún así, se permite su acceso a los locales en los que se focaliza el riesgo de contagio”.

Respecto al hecho de que haya habido sentencias varias del Tribunal Supremo y Tribunales Superiores en torno al pasaporte covid, el Superior vasco considera que se trata en ellas “de supuestos que no muestran con el presente una identidad de hechos esencial ni tampoco sus objetos procesales se plantean y desarrollan del mismo modo”.

El Superior vasco insiste en que medidas similares a las que se le han solicitado “no han sido autorizadas jurisdiccionalmente por afectar indiscriminadamente a toda la Comunidad Autónoma”.

En cambio, en su voto particular el magistrado Garrido sí recuerda el reciente fallo del Supremo sobre el pasaporte covid. Precisamente contra este fallo del Superior vasco cabe recurso de casación presentado directamente ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.