José Manuel Aspas Aspas.- La crisis sanitaria ha supuesto aplicar, en España la institución del estado de alarma. El Tribunal Constitucional, al enjuiciar la declaración de 2010 (huelga de los controladores aéreos) consideró que el decreto de declaración del estado de alarma es una norma jurídica con valor de ley. Para un jurista, llama la atención que, junto a la declaración del estado de alarma y sus prórrogas autorizadas por el Congreso (cuatro decretos), el Gobierno ha recurrido al decreto-ley (siete), norma gubernamental de urgencia. Los decretos-leyes no pueden afectar (directamente) a los derechos fundamentales. Coetáneamente, cuatro ministros han ejercido su potestad reglamentaria aprobando diversas órdenes (sesenta) –en puridad, tienen rango de decreto– en aplicación de las medidas acordadas en el decreto de declaración del estado de alarma.

Unas normas y otras, junto a resoluciones interpretativas, ocupan 520 páginas en el ‘BOE’.

Los datos revelan el predominio del Ejecutivo sobre el Legislativo. El Congreso se ha limitado a la autorización de las dos prórrogas del estado de alarma y a la convalidación de los decretos-leyes. Ni el Congreso ni el Senado, en este periodo inicial del estado de alarma, han ejercido una auténtica labor de control del Gobierno, cuando, ante la excepcionalidad, debería ser una función reforzada.

Da la impresión de que el Parlamento estuviese confinado y en cuarentena. La Ley orgánica sobre los estados de alarma, excepción y sitio dispone que la declaración de cualquiera de ellos no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales.

De las muchas cuestiones jurídicas que plantea el estado de alarma voy a referirme a dos. En primer lugar, el difícil deslinde entre la limitación de un derecho fundamental y su suspensión, es decir, entre el estado de alarma y el de excepción. La restricción apela a los límites naturales de un derecho. La suspensión de un derecho fundamental solo se puede adoptar bajo la declaración de un estado de excepción (o de sitio), autorizada por el Congreso y solo puede afectar a determinados derechos fundamentales. Algunas de las medidas adoptadas hasta ahora han podido exceder este límite, por ejemplo, respecto a la libertad de empresa: ¿son una restricción o una suspensión?

En segundo lugar, el confinamiento forzoso de personas fuera de su domicilio, que pudiesen decidir las autoridades administrativas. Este aislamiento forzoso excede de una mera limitación del derecho a la libertad de circulación y es, sin más, una suspensión del derecho a la libertad personal. No podría acordarse bajo un estado de alarma y requeriría la declaración del estado de excepción.

Quizás cabría una decisión referida a un caso individual, a una persona o grupo de personas determinado, acordado por la autoridad sanitaria, conforme a la Ley orgánica sobre medidas especiales salud pública y con la ratificación del juez. La Ley general de salud pública de 2011 establece el principio de voluntariedad en la participación de las actuaciones de salud pública, salvo lo previsto en la citada Ley orgánica, que habilita a la autoridad sanitaria para adoptar medidas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo transmisible. Importante en la adopción de estas medidas sería su comunicación por la autoridad sanitaria al Ministerio Fiscal, dada su posición constitucional en la defensa de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, al regular el derecho a la libertad personal, contempla como excepción al derecho a la libertad el supuesto de la privación de libertad, conforme a Derecho, de una persona susceptible de propagar una enfermedad contagiosa.

En todo caso, el Estado de derecho y los poderes Legislativo y Judicial no están ni en cuarentena ni confinados. Deben ejercer con plenitud el control político y judicial de un Ejecutivo fuerte y reforzado. Carl Schmitt, en su ‘Teología política’, sostuvo que, al decidir sobre la excepción, el soberano –aquel que decide acerca del estado de excepción– está decidiendo sobre la norma. En nuestro sistema constitucional el soberano es el pueblo, que decide sobre la excepción, a través del Congreso. En la excepción es necesaria la ley, frente al apotegma ‘necessitas non habet legem’ (en la necesidad no hay ley).