La Audiencia de Barcelona ha impedido a un hombre adoptar a dos niños de su pareja, nacidos por maternidad subrogada en Tailandia, al entender que no hay garantías de que la madre gestante prestara su consentimiento «en libertad» y porque la ley española prohíbe renunciar a un hijo antes de que nazca.

En un auto, que es firme, la sección 18ª de la Audiencia de Barcelona confirma así la decisión de un juez de primera instancia que impidió a un hombre adoptar a los dos hijos biológicos de su pareja, nacidos en Tailandia fruto de una proceso de reproducción asistida por gestación subrogada.

El proceso para adoptar a los dos menores, empadronados en España desde 2015, lo inició en febrero de 2017 la pareja del padre biológico de los menores, pero el juez de primera instancia lo impidió de acuerdo con la tesis de la Fiscalía, que mantuvo que la gestación subrogada es una práctica prohibida en España y que la ley considera nulos los contratos suscritos en terceros países.

La Audiencia ratifica ahora esa decisión al considerar que la documentación expedida en Tailandia aportada para la adopción «no cuenta con la correspondiente legalización» y no consta que la madre biológica de los menores haya sido citada ni comparecido en el procedimiento, como exige el Código Civil catalán para ese tipo de trámites.

El tribunal invoca, además, que el Código Civil exige el beneplácito de ambos progenitores para dar un hijo en adopción, «de tal manera que en ningún caso cabría validar un consentimiento prenatal» por parte de la madre biológica.

«Por lo tanto, la renuncia previa de la madre gestante, que en nuestra legislación vigente ni tan sólo es posible antes de transcurridas seis semanas desde el parto, es decir, con posterioridad al mismo, es contraria a nuestro ordenamiento jurídico y, en consecuencia, nula de pleno derecho», sostiene la Audiencia.

El auto advierte además de que tampoco consta en este caso que la madre haya emitido «un consentimiento libre e informado, tanto en lo referente a las consecuencias de su renuncia para el hijo como a los propios riesgos que para su salud física y mental se pueden derivar de la gestación».

La Audiencia recalca que no está suficientemente acreditado que la madre gestante tuviera «la oportunidad de ser oída en un proceso contradictorio, con plenas garantías a sus derechos y que su renuncia o consentimiento a la adopción ha sido prestada con libertad y conocimiento de las consecuencias, presentes y futuras, de su decisión, para ella y para los hijos (…)».

El auto recuerda que la gestación subrogada no está regulada en el ordenamiento jurídico, pero la ley sobre técnicas de reproducción asistida afirma con «claridad» que la maternidad por sustitución «es contraria al orden público español», lo que el Tribunal Supremo ha consagrado en su doctrina.

En ese sentido, recuerda el tribunal que las condiciones fijadas por la dirección general de Registros para los casos de menores nacidos por gestación subrogada exigen «una resolución judicial dictada por tribunal extranjero competente, a la que se le atribuyen efectos en España», sin que en ningún caso sea válida una certificación médica en que no conste la identidad de la madre gestante.

La sala advierte de que, «mientras el legislador, en el marco de las competencias que le son propias, no proceda a regular esta técnica de reproducción asistida, fijando los criterios básicos sobre su admisión, limitación o prohibición», este tipo de casos deberán ser resueltos «dentro del margen de la legislación actual y de la interpretación que de ella ha efectuado la jurisprudencia».

En ese sentido, la Audiencia invoca el Convenio de Derechos del Niño y resalta que, de acuerdo con el mismo, «si un país como España dispone que la filiación se determina por el parto, deberá evitar que los niños sean separados de sus madres y velará por que sean cuidados por ella».

«En conclusión, la presente resolución debe ceñirse tanto a lo que dispone la Ley de Reproducción Asistida, como a la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Supremo (…), en la constatación de que se trata de una materia de orden público, que resulta de aplicación el principio del interés del menor y que debe en todo caso quedar garantizado el derecho a la integridad física y moral de la madre», añade el auto.