Enrique Gimbernat* (R).- La decisión marco del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la Orden de Detención Europea y a los Procedimientos de Entrega entre los Estados Miembros (2002/584/JAI) (DM 2002/584/JAI), modificada por la DM 2009/299/JAI, ha sido transpuesta al Derecho español, primero por la Ley 3/2003, de 14 de marzo, y, posteriormente, por la ahora vigente Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de Reconocimiento Mutuo de Resoluciones Penales en la Unión Europea, y al Derecho alemán, por la Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Ley sobre la Asistencia Judicial Internacional en Materias Penales). Esa DM 2002/584/JAI simplifica la entrega de un reclamado entre los Estados Miembros y sustituye al Convenio Europeo de Extradición, porque, según se expone en el Preámbulo de la DM 2002/584/JAI, “[e]l mecanismo de la orden de detención europea descansa en el grado de confianza elevado entre Estados Miembros”. A diferencia de lo que sucede con las peticiones de extradición, en la ejecución de la Orden Europea de Detención y Entrega (OEDE), o euroorden, no intervienen para nada los Gobiernos, sino que la comunicación se establece entre las distintas autoridades judiciales del Estado de emisión y del Estado de ejecución.

En el art. 2.1 de la DM 2002/584/JAI se mencionan hasta 32 delitos (terrorismo, corrupción, estafa, entre otros muchos) que (derogándose, con ello el principio de doble incriminación) obligan a entregar al reclamado al Estado de emisión de la OEDE, aunque el hecho por el que se le reclama no esté tipificado como delito en el Estado de ejecución. Si el delito por el que se pide la entrega no figura en ese catálogo de 32 hechos punibles (que es lo que sucede con el delito de rebelión), entonces puede reaparecer el requisito de la doble incriminación; y así, el art. 2.4 DM 2002/584/JAI dispone lo siguiente: “Para los delitos distintos de los mencionados en el apartado 2 [esto es: que no estén comprendidos en el catálogo], la entrega podrá supeditarse al requisito de que los hechos que justifiquen la emisión de la orden de detención europea sean constitutivos de un delito respecto del Derecho del Estado miembro de ejecución, con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo”.

El auto del Oberlandesgericht del Land Schleswig-Holstein (Tribunal Superior de Justicia, en lo que sigue: OLG SH) declara que no es admisible la entrega de Puigdemont a España por el delito de rebelión. Como la rebelión no pertenece al catálogo de 32 delitos en los que la entrega es preceptiva, independientemente de si el hecho es punible o no en el Estado de ejecución, el OLG SH pasa a examinar si la conducta de Puigdemont sería típica en Alemania en el caso de que el jefe de Gobierno de un Land se hubiera comportado de la misma manera, es decir: pasa a examinar si concurre una “punibilidad por ambas partes, o sea: si el hecho sería también, según el Derecho alemán, un hecho antijurídico, que cumple el tipo de una ley penal (alemana)”, llegando el OLG SH a la conclusión de que “el comportamiento que se le imputa al reclamado, según el Derecho vigente en la República Federal de Alemania (RFA), no sería punible” [Fundamento Jurídico (FJ) II 2 a)].

El precepto que en el Código Penal alemán (Strafgesetzbuch, en lo que sigue: CPA) contiene una conducta similar a la de nuestra rebelión es el § 81 (“Alta traición contra el Estado Federal”), de acuerdo con el cual se castiga con una pena de hasta prisión perpetua [revisable a los 15 años], “[a]l que con violencia o amenaza de violencia tratare de menoscabar la integridad de la RFA o de modificar el orden constitucional basado en la Ley Fundamental [de Bonn]”.

El OLG SH da por sentado que, tal como figura en la OEDE española, el término de comparación, para comprobar si el comportamiento de Puigdemont constituye delito en Alemania, sería que “el jefe de Gobierno de un Land tuviera el propósito de llevar a su Land a la independencia y hubiera preparado, con otros miembros del Gobierno, un referéndum en el que los ciudadanos del Land votasen sobre la independencia. Además, hay que imaginar el caso de que el jefe de Gobierno conociera, tanto que el Tribunal Constitucional Federal había declarado inconstitucional el referéndum propuesto, como también que, sobre la base de advertencias de la policía, contaba con que el día de los comicios se iban a producir enfrentamientos violentos entre los ciudadanos y funcionarios policiales procedentes de todos los Länder de Alemania”. Sin embargo, según el OLG SH, “tal comportamiento no sería punible según el Derecho alemán” [FJ II 2 a)].

Para fundamentar por qué ese comportamiento de Puigdemont no sería punible en Alemania, el OLG SH acude a una sentencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal, en lo que sigue: BGH) que se ocupa de un caso que, según el OLG SH, en relación con el caso Puigdemont, “no sólo es comparable, sino en algunos detalles incluso idéntico” [FJ II 2 a)]. Ciertamente que en esa sentencia el BGH no se ocupa del delito de “alta traición contra el Estadio federal”, sino del tipificado en el § 105 CPA (“Coacción a los órganos constitucionales”), que tiene el siguiente tenor: “El que, antijurídicamente, con violencia o amenaza de violencia, coaccionara a un órgano legislativo… de un Land… a no ejercer sus competencias o a ejercerlas en un determinado sentido, será castigado con prisión de uno a 10 años”.

La pertinencia de acudir a esta sentencia del BGH por parte del OLG SH reside en que aquel tribunal, al interpretar los términos “violencia o amenaza con violencia” dice que dichos términos “tienen el mismo significado que el elemento violencia en el tipo de alta traición” (FJ III 3), es decir: que el BGH, al establecer cómo deben entenderse esos términos en el § 105 CPA, afirma que el mismo sentido debe darse a idénticos términos contenidos en el § 81 (“Alta traición contra el Estado federal”).

La sentencia del BGH de 23-11-1983 se ocupa del llamado caso Schubart. El líder ecologista Alexander Schubart había intervenido para que se celebrase una manifestación en el aeropuerto de Frankfurt a. M., a fin de conseguir del Land Hesse que, por razones medioambientales, no se construyese una nueva pista de aterrizaje (la 18 oeste) en el aeropuerto de esa ciudad, tratando de coaccionar al Parlamento de ese Estado federado para que desistiera de esa construcción y aprobara un referéndum a fin de preguntar a los ciudadanos si estaban de acuerdo o no con la ampliación del aeropuerto. La manifestación tuvo lugar el 15 de noviembre de 1981 y se produjeron altercados muy violentos entre las decenas de miles de ecologistas asistentes a las protestas y la policía alemana. Como ya he señalado, el OLG SH estima que la conducta de Schubart es “no sólo comparable, sino en algunos detalles incluso idéntica” a la desarrollada por Puigdemont en su Comunidad Autónoma, en cuanto que éste -aun sin participar en los altercados, como tampoco lo hizo Schubart- había contribuido, como “coautor”, al convocar el referéndum ilegal de independencia, a graves enfrentamientos entre los independentistas y la Policía española que tuvieron lugar especialmente -aunque no sólo- el día del referéndum celebrado el 1-O en Cataluña.

En su día, otro Oberlandesgericht (OLG), el de Frankfurt a. M., condenó a Schubart por un delito del § 105 CPA, por entender que aquél había coaccionado “con violencia” al Parlamento de Hesse para conseguir que éste impusiera una moratoria en la construcción de la nueva pista de aterrizaje y convocara el referido referéndum.

La sentencia del BGH de 23-11-1983, a la que se remite el OLG SH, como argumento para rechazar la entrega de Puigdemont a España por un delito de rebelión, revoca la sentencia del OLG de Frankfurt, que había condenado a Schubart por un delito del 105 CPA, por entender que en ese supuesto no concurría el elemento típico de la “violencia”. Según el BGH, la “violencia” coactiva, tanto en el § 105 como en la alta traición del CPA, difiere del delito genérico de coacción, ya que de una tal “violencia” conminatoria en el sentido del § 105 sólo se puede hablar “cuando la presión proveniente [de la violencia] ha alcanzado tal grado que un Gobierno responsable se vea obligado a la capitulación ante los autores violentos, a fin de evitar daños de mucho peso para la comunidad o para ciudadanos individuales” [FJ III 1 d) aa) de la sentencia del BGH]. Con otras palabras: el tipo del § 105 CPA sólo se le habría podido imputar a Schubart si éste hubiera alcanzado su propósito de conseguir del Land Hesse la paralización de la nueva autopista de aterrizaje del aeropuerto de la ciudad.

Aplicando esta doctrina del BGH al caso Puigdemont, el OLG SH mantiene que su conducta no podría encuadrarse en el tipo equivalente (en el § 81, alta traición) al de la rebelión española, ya que la violencia desplegada en Cataluña, de la que el BGH SH reconoce que fue “coautor” Puigdemont, no sería típica en Alemania, ya que con esa violencia no se consiguió, “en el caso concreto, eliminar la libre posibilidad de decisión del órgano constitucional [español]”, y la mejor prueba de ello es que “los disturbios [desplegados el 1-O], y tal como muestra el ulterior desarrollo de los acontecimientos, no fueron idóneos para someter al Gobierno [español] a una presión tal que le hubiera forzado a una capitulación ante las exigencias de los violentos” [FJ II 2 a) de la sentencia del OLG SH], es decir: que los enfrentamientos violentos provocados por los separatistas no consiguieron alcanzar su propósito de declarar la independencia de Cataluña.

Pero la interpretación restrictiva que hace la jurisprudencia alemana del término “violencia” contenido en el tipo de la alta traición (§ 81) -y también en el del § 105- no puede ser correcta, porque llevaría a la conclusión de que el § 81 no se podría aplicar nunca y, naturalmente, cuando el legislador crea un tipo, es porque tiene que existir la posibilidad de que en algún caso pueda entrar en juego. Y no se podría aplicar nunca, porque cuando la rebelión (alta traición) no triunfa -como en el 1-O- es porque el despliegue de esa violencia no era idóneo para alcanzar sus resultados; y si triunfa (es decir: si Cataluña hubiera alcanzado la independencia), entonces sería soberana y tendría su propio Poder Judicial al que jamás se le ocurriría emitir una OEDE para perseguir a quienes entonces habrían pasado ya a ser sus gobernantes legítimos -entre ellos, Puigdemont-.

No obstante: allá Alemania con su interpretación jurisprudencial de la alta traición que supone un desarme de su Código Penal para hacer frente a los golpistas, ya que esa interpretación no afecta para nada a la obligación de la RFA de entregar a Puigdemont a España para que sea juzgado por un delito de rebelión. Porque lo que el OLG SH oculta de la sentencia del BGH de 23-11-1983 es que en ella lo único que se descartaba era que Schubart fuera responsable de un delito del § 185, pero, al mismo tiempo, declaraba que era punible como autor de un Landfriedensbruch (“ruptura de la paz pública”), castigado con hasta tres años de prisión, del § 125 CPA (“El que, como autor o partícipe, tome parte en acciones violentas contra personas o cosas que se cometan por las fuerzas concertadas de una multitud, poniendo en peligro la paz pública”) y de otro del § 240 III CPA (“coacciones genéricas”) en relación con las personas que se habían sentido amenazadas en las manifestaciones del aeropuerto de Frankfurt [FJ III 4 b) de la sentencia del BGH de 23-11-1983].

Por consiguiente, la afirmación del OLG SH de que el comportamiento de Puigdemont, “según el Derecho vigente en la RFA no sería punible”, es falsa, falsa afirmación que el Tribunal de Schleswig-Holstein sólo puede formular porque oculta el contenido íntegro de la sentencia del BGH en el caso Schubart, sentencia del BGH que, ya que es el único argumento en el que se apoya el OLG SH para denegar la entrega de Puigdemont por rebelión, debería ser traducida al español por los servicios de nuestro Ministerio de Justicia. Y es que, si en el comportamiento de Schubart, “comparable” y “en algunos detalles incluso idéntico” al de Puigdemont el Tribunal Supremo alemán entendió que había cometido dos delitos: de ruptura de la paz pública y de coacciones genéricas, ello quiere decir que el ex president de la Generalidad, y según el Derecho alemán, habría cometido también, al menos, esos dos delitos, con lo que concurriría el requisito de la doble incriminación. Ciertamente que, para Alemania, ese delito no sería ya el de alta traición, pero, en cualquier caso, su conducta habría sido también punible en Alemania, que es lo único que exige el principio de doble incriminación, independientemente de si coincide o no la calificación exacta en los Estados de emisión y de ejecución. Así se deduce, sin más, del art. 2.4 DM 2002/584/JAI: concurre la doble incriminación si los hechos son “constitutivos de delito respecto del Derecho del Estado miembro de ejecución, con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo”. Y así lo ha entendido también el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), con sede en Luxemburgo, que, en su sentencia de 11 de enero de 2017 (caso Grundza), ha establecido que concurre la doble incriminación cuando “los hechos a los que se refiere la antedicha sentencia también son constitutivos de infracción de acuerdo con el ordenamiento jurídico eslovaco, sean cuales fueran sus elementos constitutivos o su calificación en el Estado de emisión”.

A pesar de que la malversación figura, como «corrupción», en el catálogo de los 32 delitos del art. 2.1 DM 2002/584/JAI, y así lo reconoce también el OLG SH, éste, para acabar de arreglarlo, se descuelga ahora con que requiere ulterior información para poder comprobar si Puigdemont ha cometido o no ese delito, del que el ex president tendrá, naturalmente, todas las oportunidades de defenderse en un juicio que se celebre con todas las garantías en el Estado de Derecho que es España. Que existen indicios de criminalidad de la comisión de ese delito está más que motivado en el auto de 69 páginas del juez Llanera. Que tres magistrados regionales alemanes se atrevan a pedir esa información a todo un magistrado de Tribunal Supremo de España, que, con dedicación exclusiva, ha estado instruyendo la causa durante muchos meses, me parece, para decirlo suavemente, una falta de respeto, incompatible con el “grado de confianza elevado entre Estados Miembros” al que se refiere el Preámbulo de la DM 2002/584/JAI, lo que ha provocado la justificada protesta de la Fiscalía de la Audiencia Nacional -el órgano judicial que en España entiende de las euroordenes- que ha manifestado que esa Fiscalía “es respetuosa para con el espíritu que debe presidir las órdenes europeas de detención” y que “en ningún caso ha entrado a valorar la entidad de los elementos de prueba de que disponen las autoridades requirentes”.

Resumen: Alemania está obligada a entregar a Puigdemont a España por los delitos de rebelión y de malversación. Y si España tiene sus dudas sobre si Alemania va a cumplir con esa obligación, debería plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE, máximo y vinculante intérprete de la legislación de la UE y, consiguientemente, también de las Decisiones Marco, para que este Tribunal resuelva cuál es el alcance de la euroorden.

*Catedrático de Derecho penal de la UCM, doctor en Derecho por la Universidad de Hamburgo (1963) y doctor honoris causa por la Universidad de Múnich (1999).