Jaime Rodríguez Díez.- Tras largas negociaciones donde se demandaba por ANTENA 3 un trato idéntico al recibido en su día por TELECINCO para cerrar la compra de CUATRO, se ha cerrado el proceso de fusión por mutuo acuerdo. Incluso con las duras condiciones impuestas por la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), ya que ANTENA 3 necesitaba cerrar la fusión para competir de igual a igual con MEDIASET.

I.- La razón de la severidad de las condiciones impuestas.- El órgano donde se toman las decisiones más relevantes en materia de competencia en España, la CNC, ha autorizado la operación de concentración entre ANTENA 3 y LA SEXTA. No obstante, esta decisión del Consejo de la CNC, tomada el 11 de julio de 2012, subordina la fusión al cumplimiento de una serie de condiciones que solucionan los problemas de competencia detectados.

Está claro que las condiciones impuestas a la operación por la CNC, son considerablemente más duras que las acordadas en su día para la adquisición de CUATRO por parte de TELECINCO. Y las razones del endurecimiento de la postura del regulador son principalmente las siguientes:

El nacimiento de un nuevo escenario audiovisual formado por dos grupos televisivos que controlan el 85% del mercado publicitario.

La apertura de expediente sancionador a MEDIASET el pasado mes de junio por incumplir las condiciones impuestas para la adquisición de CUATRO

II.- Las fases del procedimiento.- Los hechos se remontan a la comunicación que se hizo por ANTENA 3 en cuanto a la compra de LA SEXTA. La propuesta llegó a la Comisión Europea al tratarse de una operación de ámbito comunitario. Pero tras su estudio, la Comisión Europea consideró que la CNC era la autoridad mejor posicionada para llevar a cabo su análisis. Así, el pasado 15 de marzo de 2012 ANTENA 3 presentó a la CNC su proyecto de adquisición de LA SEXTA.

Comenzaba un nuevo estudio del proceso de fusión entre las cadenas. De ahí que el Consejo de la CNC decidiera el 21 de marzo de 2012 pasar la operación a la denominada segunda fase del procedimiento, por entender que la adquisición del control exclusivo de LA SEXTA por ANTENA 3 podía obstaculizar el mantenimiento de la competencia en distintos mercados audiovisuales en España.

Tras una investigación en profundidad de los efectos de la operación de concentración ANTENA 3-LA SEXTA, la CNC es sabedora que la fusión genera problemas de competencia significativos en distintos mercados audiovisuales en España. Especialmente, en el mercado de publicidad televisiva, puesto que con la desaparición de LA SEXTA, el poder de mercado de ANTENA 3 queda reforzado. Ello da lugar a que exista mayor capacidad e incentivos en los grupos MEDIASET y ANTENA 3 para coordinarse implícitamente.

La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, prevé que en estos casos la entidad que plantea la fusión pueda presentar compromisos para resolver los problemas de competencia detectados. Si dichos compromisos no fuesen considerados adecuados por la CNC, se podrá imponer de condiciones de obligado cumplimiento para autorizar la concentración. Esto es lo que ha ocurrido.

Así, ANTENA 3 ha presentado y negociado ante la CNC varias propuestas de compromisos para solventar los problemas de competencia detectados, la última de las cuales el 14 de junio de 2012, que fue considerada insuficiente por la CNC, especialmente en el ámbito del mercado de publicidad televisiva. Por ello, el 11 de julio de 2012, la CNC ha subordinado la autorización de la operación al cumplimiento de una serie de condiciones, que garantizan el mantenimiento de la competencia en los mercados afectados, resolviendo los problemas de competencia detectados de forma proporcionada y suficiente.

III.- El contenido de las Condiciones.- Concretamente, el regulador de la competencia en España ha desgranado en su nota de prensa la obligatoriedad por parte de ANTENA 3 de cumplir los siguientes términos que a continuación se relacionan.

1.- Limitación de la publicidad televisiva.- La primera condición hace frente a los inconvenientes detectados en el mercado de la publicidad televisiva. En síntesis las obligaciones derivadas de la primera condición son las siguientes:

– ANTENA 3-LA SEXTA deberá romper sus acuerdos de gestión conjunta de publicidad de canales de TDT en abierto de terceros, y no podrá firmar nuevos acuerdos de este tipo. Es decir, imposibilidad de gestión conjunta de la publicidad en todos los canales televisivos de Antena 3 y La Sexta.

– ANTENA 3-LA SEXTA deberá comercializar de forma separada los espacios publicitarios de sus 2 canales de televisión en abierto de mayor audiencia, a través de sociedades diferentes. Es decir, una empresa para Antena 3 y otra para La Sexta. Cada una de estas sociedades podrá comercializar productos publicitarios televisivos de canales cuya audiencia conjunta no supere el 18% de cuota semestral media.

– ANTENA 3-LA SEXTA publicará con una periodicidad mínima trimestral su oferta de productos publicitarios televisivos que deberá incorporar, como mínimo, los productos necesarios para garantizar la posibilidad de adquisición de espacios publicitarios de forma individualizada en cada uno de los canales de televisión de ANTENA 3.

– ANTENA 3-LA SEXTA no podrá desarrollar políticas comerciales que supongan la imposición de unos productos publicitarios sobre otros. En particular, las sociedades que comercialicen la publicidad televisiva de ANTENA 3 -LA SEXTA no podrán primar la contratación de publicidad de forma conjunta en varios canales de televisión sobre la contratación de forma individualizada en cada uno de los canales por el mero hecho de que se produce una contratación conjunta de publicidad en varios canales.

– ANTENA 3-LA SEXTA no podrá ofertar la contratación de espacios publicitarios en simulcast salvo que el anunciante lo solicite por escrito previa y expresamente. Esta obligación no afecta a la sociedad que comercialice la publicidad del canal Antena 3.

– ANTENA 3-LA SEXTA no podrá condicionar las ofertas comerciales a los anunciantes o agencias de medios a la garantía de contratación de una cuota mínima de inversión o de GRP’s.

– Las negociaciones entre las sociedades que gestionen la publicidad televisiva de ANTENA 3-LA SEXTA y los anunciantes y agencias de medios deberán regirse por unos principios mínimos de transparencia, objetividad, previsibilidad y seguridad jurídica. La finalidad de estas obligaciones es asegurar que tras la operación de concentración ANTENA 3 tenga limitada su capacidad de utilizar el poder de mercado que se le abre. De este modo, se impide que el desarrollo de políticas comerciales que limiten indebidamente la libertad de contratación de los anunciantes y agencias de medios, o que excluyan a terceros operadores de televisión en abierto.

Así se impedirá a la cadena de José Manuel Lara aplicar su modelo de pauta única a los nuevos canales. Por lo tanto ya no se aplicará la fórmula consistente en emitir los mismos anuncios simultáneamente en todas sus frecuencias. Hay que tener en cuenta que esta estrategia de comercialización publicitaria era una de las columnas básicas de Antena 3, por eso ha negociado con la CNC hasta el último minuto para conservarla.

2.- Limitación del mercado televisivo en abierto.- Con respecto a la segunda condición impuesta por la CNC se recogen obligaciones que sirven para limitar el refuerzo de ANTENA 3 en el mercado de la televisión en abierto. Así también se garantiza, de forma indirecta, la competencia en el mercado de publicidad televisiva. Concretamente:

– ANTENA 3-LA SEXTA no podrá ampliar su oferta de canales de televisión en abierto mediante el arrendamiento de canales de TDT de terceros operadores. Es decir, no se puede alquilar canales a otras televisiones con el fin de ampliar la oferta televisiva. Por ejemplo, VEO TV o NET TV no podrá arrendar licencias a Antena 3 para abrir otro canal.

– ANTENA 3-LA SEXTA no podrá bloquear las mejoras de calidad de los canales de televisión con los que comparta múltiple de televisión digital terrestre.

3.- No obstaculizar el mercado de los contenidos audiovisuales. – La tercera condición que el regulador ha impuesto a ANTENA 3-LA SEXTA obliga a permitir la salida periódica al mercado de los contenidos audiovisuales que haya adquirido o pueda adquirir. Por ello:

– ANTENA 3-LA SEXTA deberá limitar la duración de sus contratos de adquisición exclusiva de contenidos a tres años, sin incluir derechos de adquisición preferente o prórroga. Por lo tanto, pasados 3 años otra cadena podrá emitir los programas que inicialmente contrató Antena 3 en exclusiva.

– ANTENA 3-LA SEXTA deberá restringir su capacidad para excluir a las productoras de televisión nacionales como oferentes de programas a competidores de televisión en abierto. A partir de ahora, la posibilidad que tenía de bloquear a las productoras queda muy mermada y éstas podrán ofrecer sus contenidos a otras cadenas que compitan con Antena 3.

4- Suministrar información de sus actuaciones.- La clave del éxito de estas obligaciones reside en desarrollar una capacidad de fiscalización de su cumplimiento. De nada valdría esta imposición de condiciones si articulara la forma de verificar la adecuación. Por eso, en la condición cuarta se especifican una serie de obligaciones de suministro de información periódica sobre la actuación de ANTENA 3-LA SEXTA en los mercados afectados. Con ello se consigue facilitar la vigilancia del cumplimiento e implementación de las anteriores condiciones

5.- Límite temporal de las condiciones.- Como no podía ser de otra forma, las obligaciones que se han impuesto a ANTENA 3-LA SEXTA están limitadas en el tiempo y por eso es ha establecido una duración determinada de cinco años. Transcurrido es plazo, cesará la vigencia de tales.

*Jaime Rodríguez Díez es asesor legal de Alerta Digital y miembro del bufete Díez & Romeo Abogados [email protected]